En el caso objeto de la sentencia, la Administración tributaria inadmite la deducibilidad del gasto derivado de la remuneración del órgano de administración, no por tratarse de una liberalidad tal como se prevé en el artículo 15 e) de la Ley del Impuesto sobre Sociedades y/o en virtud de la «teoría del vínculo», sino por considerar que se ha producido el incumplimiento de la normativa mercantil.
El fundamento en el que descansa la regularización administrativa obedece a la consideración de que, a pesar de que el cargo de administrador es retribuido por expresa determinación en los estatutos sociales, las previsiones estatutarias relativas a las retribuciones, en este caso, del consejo de administración, incumplen la normativa mercantil al no gozar la determinación estatutaria de “claridad y precisión” y al establecer una distinción entre las retribuciones de los consejeros con funciones ejecutivas y las del resto de los consejeros.
En su reciente sentencia de 21 de septiembre de 2022, la Audiencia Nacional establece que la Ley concede un amplio margen de libertad para fijar en los estatutos el sistema de retribución y el procedimiento para su determinación, por lo que no cabe alegar el incumplimiento de la normativa mercantil como motivo para una regularización fiscal, cuando los estatutos de la sociedad cumplen con los requisitos de claridad y precisión a la hora de abordar el sistema de retribución de sus administradores, pese a que la determinación de su cuantía se haya dejado a la junta general o al consejo de administración.
El Tribunal Supremo se ha pronunciado en reiteradas ocasiones acerca de lo que debe entenderse por “sistema de retribución” previsto en el artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital, esto es, el conjunto de reglas encaminadas a determinar la retribución, exigiendo además que sea “claro y preciso», sin que la concreción de una cuantía determinada en los estatutos sea una exigencia derivada de la normativa mercantil.
La Audiencia Nacional sigue la interpretación del Tribunal Supremo y determina que circunstancias como la concreción en los estatutos del tipo de retribuciones en especie que percibirán los consejeros, o la determinación de la cuantía con criterios generales que sirvan de base para su fijación, entre otras, podrían determinarse con mayor especificidad en los estatutos sociales; pero ello no significa que su ausencia comporte negar a los mismos el hecho de haber fijado un sistema de retribución acorde a las exigencias del artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital, según la interpretación que de esta norma hace el Tribunal Supremo.
Sostiene la Audiencia Nacional que a efectos de la deducibilidad del gasto en el Impuesto sobre Sociedades, lo relevante es que los estatutos prevean la retribución del administrador, fijen un sistema de retribución del cargo de administrador y prevean la fijación por la junta de la remuneración del administrador que desempeñe funciones gerenciales, e insiste en que, incluso aunque el sistema de retribución fijado en los estatutos sociales distinga entre consejeros con funciones ejecutivas y el resto de consejeros, no supone que las retribuciones pactadas a favor de sus consejeros infrinjan la normativa mercantil y, por ende, que el gasto no sea deducible fiscalmente.